广东省高院法官 秦旺
干货多～人很帅～
【导论】
质量合格为根本+合同效力处理特殊性+法律关系复杂+层层分包转包+事实查明困难
【法律渊源】
法律（招投标法及实施条例、住建部违法分包、挂靠认定查处办法、2013建设工程示范文本）
司法解释（2004、2011年会议纪要-征求意见稿、广东高院指导意见、优先受偿权意见、2016年审理指引…）
【法律问题一：合同效力】
1.1资质（无、超越、借用）；招标（应招未招-强制性招标、违法招标）；分包（难！！！专业分包-技术性要求高、劳务分包-13类）；转包。
1.2违法建筑的合同问题（工程建筑许可证+效力补正-超越资质在工程竣工前取得；没有资质不可补正）
1.3农村承包装修，现倾向于定性为承揽合同，而非工程合同。
1.4中标通知书的效力，倾向于缔约过失责任：理由是招投标提及发出通知书后15天内应签订合同。
1.5效力释明。过去，一审认为有效，二审认为无效，可能会发回重审（关系到违约金是否支持）。现在，倾向于，二审法院在一定情况下，民诉法227条，可以一并处理。
【法律问题二：工程款的结算】
2.1黑白合同，以哪份作为结算依据？司法解释，以白合同为准，经招投标中标并备案的合同作为结算依据。以下各点未涉及：
2.1.1白合同的认定标准
实践中多为未备案。备案不是认定白合同的标准。双方都同意不按白合同时，倾向于仍按白合同执行。-----宗旨：规范招投标市场。
2.1.2实质性内容的判断
补充合同属于黑合同还是合法的白合同？判断实质性内容是否重大改变：工程价款+工期+工程质量。（法官的自由裁量权）
2.1.3非强制性招标是否存在黑白合同？存在。
2.1.4未经招投标但已备案，后又新签合同时，以实际履行合同为准。
2.1.5白合同无效时，以实际履行合同为准。
2.2单方结算的认定。
特殊情况下，为解决发包人拖延结算时，可以承包人的结算依据为准，符合以下条件：（1）合同有约定，发包人逾期回复，视为认可结算报告；（2）发包人收到结算依据；（3）在约定时间内未答复。
承包人未在合同约定时间内提交竣工结算报告，发包人仍应在合同约定时间内回复。（不影响发包人利益，不影响发包人履行义务）
承包人提交的竣工结算报告要符合法律规定。不符合的话，从逾期之日起计算利息。
2.3工程造价认定。
2.3.1单方委托鉴定
2.3.2法院委托鉴定
（1）鉴定原则能不鉴定就不鉴定；（2）已经结算的，缩小鉴定范围；具备资质，2名以上、甲级（所有）和乙级（5000万以下）鉴定机构。
鉴定程序：启动主体，谁主张谁举证；法院释明；？；费用处理。
2.4财政评审和款项结算
原则上，当事人之间已结算的，作为定案依据；合同明确约定按财政评审为准；财政评审未作出或撤销评审的，查明具体原因，需补充资料或者实在做不了，再决定是否采用司法鉴定。
2.5已付工程款的确定
发包人未经总承包人同意而直接支付给实际施工人，具时结算（大部分法院）还是合同相对性？总承包人同意、政府介入、款项类目。
2.6委托代建合同
能否适用合同法的委托合同规定，追究委托人的责任？一般建筑代建；政府委托代建。
2.7诉讼时效。宽松把握，尽量不以此为由驳回诉讼请求。
【法律问题三：优先受偿权】
3.1过去，合同无效，承包人主张优先受偿权的，不予支持。现在倾向于支持。
3.2逾期竣工。倾向于，无论是发包人还是承包人原因导致逾期竣工，不影响承包人的优先受偿权。
3.3起算点。司法解释，自竣工之日起六个月。实际？约定？以在后的时间点为准。
（1）实际竣工日期：实际竣工验收；提交竣工验收报告发包人未验收的，提交报告之日；发包人擅自使用之日。
（2）约定竣工日期
（3）约定付款期限，倾向于从约定付款期限届满之日起算。
3.4装修装饰工程
3.4.1优先受偿权范围，只能针对增加部分的价值。
3.4.2发包人应为所有权人。
3.5优先权的债权范围
违约损失、其他赔偿，不纳入。
3.6是否必须通过诉讼或仲裁行使？发函？倾向于宽松把握。
3.7可以放弃优先受偿权。
【法律问题四：法律工期】
4.1开工时，未拿到施工许可证，以承包人进场时间为准。
4.2签证+具时。示范文本：发生事由承包人在28天必须向监理提交索赔文书，逾期视为放弃。
【法律问题五：挂靠施工】
5.1住建部2014年判断标准。
5.2诉讼主体，单独起诉，原则上要追究。如果被挂靠人未参与施工，并书面表示放弃，可不追加。
5.3工程款结算
5.4挂靠费。合同无效的，根据被挂靠人是否有参与管理决定。税费由挂靠人承担。
5.5责任承担
质量问题，连带。
挂靠人分包、转包的，对外以自己名义签定的，自己承担，否则为连带。（无定论）
【法律问题六：民事责任的承担】
6.1利息。
6.1.1预付款，进度款，结算款。支持。（权利未明示放弃的，不得视为放弃。）
不过，示范文本（2013）的重大变化：结算时，未提出利息要求，视为放弃。
6.1.2垫付款。有约定利息才支持。
6.1.3鉴定确定工程款的利息，鉴定报告出来之日？合同约定支付之日？倾向于后者。
6.2违约金的调整
界定损失。发包人逾期付款，逾期付款之日的同期贷款利率；承包人逾期完工，工程租金，但桥梁、道路的，已付工程款。
违约金和利息可并用，过高可调整。
6.3无效合同责任承担
工程价款、工期，承包人、发包人都可主张参照适用。
6.4合作开发，一方出地，一方出地
成立项目公司，共同；未成立，出资承担。？？？
表现合作，连带。
司法解释第26条存在的问题
合同有效，坚持合同的效力。合法分包人，只能找总承包人，而不能突破相对性，找发包人，但代位可以。
合同无效，发包人在欠付工程款内，承担连带责任。发包人举证证明已付款。
数名实际施工人向发包人主张，谁先判谁先受偿。
多次违法分包、转包，中间主体若未参与，不用追加。
连带责任，可同时或者分别起诉，不构成重复起诉。