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2022年西安交通大学法学专业《民法学》期末试卷B(有答案)

来源:二三四教育网
2022年西安交通大学法学专业《民法学》期末试卷B(有答案)

一、单项选择题

1、乙在甲提存机构办好提存手续并通知债权人丙后,将2台专业相机、2台天文望远镜交甲提存。后乙另行向丙履行了提存之债,要求取回提存物。但甲机构工作人员在检修自来水管道时因操作不当引起大水,致乙交存的物品严重毁损。下列哪选项是错误的?( ) A.甲机构构成违约行为 B.甲机构应承担赔偿责任 C.乙有权主张赔偿财产损失 D.丙有权主张赔偿财产损失

2、甲有乙、丙和丁三个女儿。甲于2013年1月1日亲笔书写一份遗嘱,写明其全部遗产由乙继承,并签名和注明年月日。同年3月2日,甲又请张律师代书一份遗嘱,写明其全部遗产由丙继承。同年5月3日,甲因病被丁送至医院急救,甲又立口头遗嘱一份,内容是其全部遗产由丁继承,在场的赵医生和李护士见证。甲病好转后出院休养,未立新遗嘱。如甲死亡,下列哪一选项是甲遗产的继承权人?( ) A.乙 B.丙 C. 丁 D.乙、丙、丁

3、某甲向银行取款时,银行工作人员因点钞失误多付给1万元,甲以这1万元作本钱经商,获利5千元,其中2千元为其劳务管理费用成本。一个月后银行发现了多付款的事实,要求甲退回,甲不同意。下列有关该案的哪一表述是正确的?( ) A.甲无需返还,因系银行自身失误所致 B.甲应返还银行多付的1万元

C.甲应返还银行多付的1万元,同时还应返还1个月的利息

D.甲应返还银行多付的1万元,同时还应返还1个月的利息及3000元利润

4、梁某已八十多岁,老伴和子女都已过世,年老体弱,生活括据,欲立一份遗赠扶养协议,死后将三间房屋送给在生活和经济上照顾自己的人。梁某的外孙子女、侄子、侄女及干儿子等都争着要做扶养人。这些人中谁不应作遗赠扶养协议的扶养人?( ) A.外孙子女 B.侄子 C.侄女 D. 干儿子

5、张某发现自己的工资卡上多出2万元,便将其中1万元借给郭某,约定利息500元;另外1万元投入股市。张某单位查账发现此事,原因在于财务人员工作失误,遂要求张某返还。经查,张某借给郭某的1万元到期未还,投入股市的1万元已获利2000元。下列哪一选项是正确的?( ) A.张某应返还给单位2万元 B.张某应返还给单位2.2万元 C.张某应返还给单位2.25万元 D.张某应返还给单位2万元及其擎息

6、甲、乙与丙就交通事故在交管部门的主持下达成《调解协议书》,由甲、乙分别赔偿丙5万元,甲当即履行。乙赔了1万元,余下4万元给丙打了欠条。乙到期后未履行,丙多次催讨未果,遂持《调解协议书》与欠条向法院起诉。下列哪一表述是正确的?( ) A.本案属侵权之债 B.本案属合同之债

C.如丙获得工伤补偿,乙可主张相应免责 D.丙可要求甲继续赔偿4万元

7、甲忘带家门钥匙,邻居乙建议甲从自家阳台攀爬到甲家,并提供绳索以备不测,丙、丁在场协助固定绳索。甲在攀越时绳索断裂,从三楼坠地致重伤。各方当事人就赔偿事宜未达成一致,甲诉至法院。下列哪种说法是正确的?( ) A.法院可以酌情让乙承担部分赔偿责任 B.损害后果应由甲自行承担

C.应由乙承担主要责任,丙、丁承担补充责任 D.应由乙、丙、丁承担连带赔偿责任

8、甲公司在与乙公司协商购买某种零件时提出,由于该零件的工艺要求高,只有乙公司先行制造出符合要求的样品后,才能考虑批量购买。乙公司完成样品后,甲公司因经营战略发生重大调整,遂通知乙公司:本公司已不需此种零件,终止谈判。下列哪一选项是正确的?( )

A.甲公司构成违约,应当赔偿乙公司的损失

B.甲公司的行为构成缔约过失,应当赔偿乙公司的损失 C.甲公司的行为构成侵权行为,应当赔偿乙公司的损失 D.甲公司不应赔偿乙公司的任何损失

9、乙买甲一套房屋,已经支付1/3价款,双方约定余款待过户手续办理完毕后付清。后甲反悔,要求解除合同,乙不同意,起诉要求甲继续履行合同,转移房屋所有权。下列哪一选项是正确的?( )

A.合同尚未生效,甲应返还所受领的价款并承担缔约过失责任 B.合同无效,甲应返还所受领的价款 C.合同有效,甲应继续履行合同

D.合同有效,法院应当判决解除合同、甲赔偿乙的损失

10、甲将其电脑借给乙使用,乙却将该电脑卖给丙。依据我国《合同法》的规定,下列关于乙、丙之间买卖电脑的合同效力的表述哪一项是正确的?( ) A.无效 B.有效 C.效力待定 D.可变更或撤销

11、关于诉讼时效中断的表述,下列哪一选项是正确的?( )

A.甲欠乙10万元到期未还,乙要求甲先清偿8万元。乙的行为仅导致8万元债务诉讼时效中断

B.甲和乙对丙因共同侵权而需承担连带赔偿责任计10万元,丙要求甲承担8万元。丙的行为导致甲和乙对丙负担的连带债务诉讼时效均中断

C.乙欠甲8万元,丙欠乙10万元,甲对丙提起代位权诉讼。甲的行为不会导致丙对乙的债务诉讼时效中断

D.乙欠甲10万元,甲将该债权转让给丙。自甲与丙签订债权转让协议之日起,乙的10万元债务诉讼时效中断

12、甲乙签订一份买卖合同,约定违约方应向对方支付18万元违约金。后甲违约,给乙造成损失15万元。下列哪一表述是正确的?( )

A.甲应向乙支付违约金18万元,不再支付其他费用或者赔偿损失, B.甲应向乙赔偿损失15万元,不再支付其他费用或者赔偿损失 C.甲应向乙赔偿损失15万元并支付违约金18万元,共计33万元 D.甲应向乙赔偿损失15万元及其利息

13、甲在某网站上传播其自拍的生活照,乙公司擅自下载这些生活照并配上文字说明后出版成书。丙书店购进该书销售。下列哪一说法是不正确的?( ) A.乙公司侵犯了甲的发表权 B.乙公司侵犯了甲的复制权 C.乙公司侵犯了甲的肖像权 D.丙书店应当承担侵权责任

14、甲以某商铺作抵押向乙银行借款,抵押权已登记,借款到期后甲未偿还。甲提前得知乙银行将起诉自己,在乙银行起诉前将该商铺出租给不知情的丙,预收了1年租金。半年后经乙银行请求,该商铺被法院委托拍卖,由丁竞买取得。下列哪,选项是正确的?( ) A.甲与丙之间的租赁合同无效

B.丁有权请求丙腾退商铺,丙有权要求丁退还剩余租金 C.丁有权请求丙腾退商铺,丙无权要求丁退还剩余租金 D.丙有权要求丁继续履行租赁合同

15、下列哪一行为属于侵犯著作权的行为?( )

A.某电视台为了报道油画展览的盛况,在电视新闻中播放了展览的油画 B.某教授在世纪论坛上的演讲词被电台全文报道 C.法院为了查证将张某发表的文章复制了3篇 D.出版社将蒙文发表的作品翻译成汉文在国内出版发行

二、多项选择题

16、甲正在市场卖鱼,突闻其父病危,急忙离去,邻摊菜贩乙见状遂自作主张代为叫卖,以比甲原每斤10元高出5元的价格卖出鲜鱼200斤,并将多卖的1000元收入自己囊中,后乙因急赴喜宴将余下的100斤鱼以每斤3元卖出。下列哪些选项是正确的?( ) A.乙的行为构成无因管理

B.乙收取多卖1000元构成不当得利

C.乙低价销售100斤鱼构成不当管理,应承担赔偿责任 D.乙可以要求甲支付一定报酬

17、甲将自己的一套房屋租给乙住,乙又擅自将房屋租给丙住。丙是个飞镖爱好者,因练飞镖将房屋的墙面损坏。下列哪些选项是正确的?( ) A.甲有权要求解除与乙的租货合同 B.甲有权要求乙赔偿墙面损坏造成的损失 C.甲有权要求丙搬出房屋 D.甲有权要求丙支付租金

18、居民甲将房屋出租给乙,乙经甲同意对承租房进行了装修并转租给丙。丙擅自更改房屋承重结构,导致房屋受损。对此,下列哪些选项是正确的? ( ) A.无论有无约定,乙均有权于租赁期满时请求甲补偿装修费用

B.甲可请求丙承担违约责任 C.甲可请求丙承担侵权责任 D.甲可请求乙承担违约责任

19、下列关于保证债务诉讼时效的哪些表述是正确的?( ) A.保证期间届满后,不必再起算保证债务的诉讼时效 B.保证债务的诉讼时效起算后,不必再计算保证期间 C.保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中止而中止 D.保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中断而中断

20、黄逢、黄现和金耘共同出资,拟设立名为“黄金黄研究会”的社会团体法人。设立过程中,黄逢等3人以黄金黄研究会名义与某科技园签署了为期3年的商铺租赁协议,月租金5万元,押3付1。此外,金耘为设立黄金黄研究会,以个人名义向某印刷厂租赁了一台高级印刷机。关于某科技园和某印刷厂的债权,下列哪些选项是正确的?( ) A.如黄金黄研究会未成立,则某科技园的租赁债权消灭

B.即便黄金黄研究会未成立,某科技园就租赁债权,仍可向黄逢等3人主张 C.如黄金黄研究会未成立,则就某科技园的租赁债务,由黄逢等3人承担连带责任 D.黄金黄研究会成立后,某印刷厂就租赁债权,既可向黄金黄研究会主张,也可向金耘主张

21、甲服装公司与乙银行订立合同,约定甲公司向乙银行借款300万元,用于购买进口面料。同时,双方订立抵押合同,约定甲公司以其现有的以及将有的生产设备、原材料、产品为前述借款设立抵押。关于甲公司的抵押,下列选项正确的是:( ) A.该抵押合同为最高额抵押合同 B.乙银行自抵押合同生效时取得抵押权 C.乙银行自抵押登记完成时取得抵押权

D.乙银行的抵押权不得对抗在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人 22、甲、乙订立买卖合同,约定出卖人甲送货至买受人乙处,乙收货后付款。在以下何种情况下,标的物毁损灭失时,买受人乙仍需要承担付款义务?( ) A.甲送货给乙途中,因泥石流货物毁损

B.甲送货到乙处后,因联系不上乙,无法交货。甲运货返回途中,因泥石流货物毁损 C.甲送货到乙处后,因联系不上乙,无法交货。甲将货物提存。在提存期间,因泥石流货物毁损

D.甲送货到乙处后,乙因货物质量不符合约定,拒收货物。甲运货返回途中,因泥石流货物毁损

23、甲根据乙的选择,向丙购买了1台大型设备,出租给乙使用。乙在该设备安装完毕后,发现不能正常运行。下列哪些判断是正确的?( ) A.乙可以基于设备质量瑕疵而直接向丙索赔 B.甲不对乙承担违约责任 C.乙应当按照约定支付租金

D.租赁期满后由乙取得该设备的所有权

24、甲婚前与开发商订立商品房买卖合同,以100万元的价格购买商品房一套。甲以个人财产支付首期款30万元,并以自己名义从银行贷款70万元。甲与乙结婚后,开发商为甲办理了房屋登记手续,将房屋登记在甲的名下。后甲、乙诉讼离婚。经查,甲、乙对该房屋的归属未做约定;在婚姻期间,甲、乙共同偿还房贷,乙偿还房贷10万元;且此时该房价值上涨为120万元。以下说法何者正确?( ) A.因该房的所有权系婚后取得,故应为甲、乙共有 B.未偿还的房贷,为甲的个人债务 C.乙有权请求分割该房屋

D.甲应返还乙所支付的房贷10万元,并补偿房屋增值2万元

25、A地属于集体甲所有,B地属于集体乙所有。2013年5月15日,集体甲与集体乙订立地役权合同,约定集体甲在集体乙的B地上修建水渠,为集体甲的A地灌溉之用。合同订立后,2013年6月15日,集体甲将A地发包给丙。2013年7月15日,集体乙也将B地发包给丁。以下说法何者正确? ( ) A.丙取得A地承包权的同时,享有B地的地役权 B.丙取得A地承包权的同时,不享有B地的地役权 C.丁取得B地承包权的同时,承担地役权义务 D.丁取得B地承包权的同时,不承担地役权义务

三、名词解释

26、民事法律行为

27、除斥期间

28、揭开公司面纱

29、口头遗嘱

30、简单之债

31、名誉权

四、问答题

32、简析事实行为与民事行为的异同。(中财2目目5年研)

33、区分有偿合同与无偿合同有哪些意义?

34、判断:被担保的债权既有物的担保,又有人的担保的,债务人不履行到期债务的,债权人应当先就物的担保实现债权。

35、简述承揽合同的效力。

36、按照我国《民法通则》的规定,适用1年诉讼时效期间的情形有哪些?

37、民事责任与民事义务的区別。

五、案例分析

38、案例分析:

华通公司经营服装生产,因急需一批优质丝光棉面料的布匹,于是向本省的胜利纺织厂、新华纺织厂及光明纺织厂发出函电,称:‘‘我公司急需x型号的丝光棉面料100匹,若责厂有货,请速来函电,我公司愿派人前去购买。”三家纺织厂收到函电后,先后向华通公司回复了函电,告知华通公司他们存有现货,且告知了布匹的价格。而光明纺织厂在发出函电的同时,亦派车给华通公司送去了50匹布匹。在该布匹送达华通公司前,华通公司得知新华纺织厂所生产的布匹质量较好,而且价格合理,已经向新华纺织厂发出函电,要求新平纺织厂发货。在发出函电后的第二天上午,新华纺织厂发函称己准备发货。下午,光明纺织厂将50匹布送到,但被告知不能收货。光明纺织厂认为,华通公司已经构成违约,遂提起诉讼。 请问:

(1)华通公司的函电属于要约还是要约邀请? (2)华通公司与光明纺织厂双方是否构成了合同关系? (3)光明纺织厂的损失应当由谁承担?

39、甲继承了一套房屋,在办理产权登记前将房屋出卖并交付给乙,办理产权登记后又将该房屋出卖给丙并办理了所有权移转登记。丙受丁胁迫将房屋出卖给丁,并完成了移转登记。丁旋即将房屋出卖并移转登记于戊。 请问:谁是房屋的所有权人?

六、论述题

40、论述侵权损害赔偿责任与违约损害赔偿责任的区别与竟合。(首都师大2目14年研)

参考答案

一、单项选择题

1、D 2、A 3、 C 4、A 5、D 6、B 7、A 8、D 9、C 10、C 11、B 12、A 13、A 14、C 15、D

二、多项选择题

16、ABC 17、ABC

18、CD 19、ABC 20、BCD 21、BD 22、BC 23、ABC 24、BD 25、AD

三、名词解释

26、答:民事法律行为,即发生或可以发生法律效力的民事行为,是指民事法律关系的主体以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的的具有法律约束力的合法民事行为,并为我国《民法通则》所采纳。民事法律行为不包括事实行为;无效民事行为;可变更、可撤销的民事行为和效力待定的民事行为。

27、答.除斥期间是指法律直接规定或当事人依法确定的某些形成权的预定存续期间,因该期间经过,该权利当然消火。除斥期间可以分为法定除斥期间和约定除斥期间。除斥期间一般是不变期间,不因任何事由而中止、中断或者延长。除斥期间消灭的是权利人享有的实体民事权利本身,如追认权、撤销权、解除权等这些形成权。除斥期间规定的是权利人行使某项权利的期限,以权利人不行使该实体民事权利作为适用依据。

28、答:“揭开公司面纱”,又称公司人格否认,是指对照法人制度的目的,就某一具有法人资格的公司,贯彻其形式上的独立性,会导致违反了正义、衡平的后果。可以在特定的具体案件中,否定其法人人格,将公司与其股东在法律上视为同一体。公司人格否认制度并非全面否定法人的独立人格,而是在承认公司具有法人人格的前提下,对特定法律关系中的公司人格及股东有限责任加以否认,直接追索公司背后成员的责任。

29、答.口头遗嘱是指由遗嘱人口头表述的,而不以任何方式记载的遗嘱。口头遗嘱必须具备以下几个条件方才有法律效力:①只能在危急情况下“订立”;②若“危急情况解除”而立遗嘱人没有死亡的,口头遗嘱即失效;③口头遗嘱须有两个以上的见证人在场见证,

且有三类人员不能作为遗嘱见证人:a.无行为能力人或限制行为能力人;b.继承人、受遗赠人;c.与继承人、受遗赠人有利害关系的人。

30、答:简单之债,又称为单纯之债或不可选择之债,是指债的履行标的只有一种,当事人只能按照该种标的履行的债。当事人不仅不能选择其他的标的履行,而且在履行时间、方式、地点等方面都无选择的余地。

31、答:名誉权是指民事主体就自己获得的社会评价享有利益并排除他人侵害的权利。名誉权的客体是名誉,内容是就名誉受有利益和排除他人的侵害。主体包括自然人和非自然人。

四、问答题

32、答:事实行为与民事行为是民法的重要内容,二者的异同如下: (1)概念

事实行为,是指行为人实施的一定行为,一旦符合了法律的构成要件,不管当事人主观上是否有设立、变更或消灭某一民事法律关系的意思,都会由于法律的规定,引起一定的民事法律效果的行为。

民事行为,属于表示行为的一种,是指以意思表示为核心要素的表示行为。“民事行为”这一概念是我国《民法通则》的创造,包括民事法律行为、无效的民事行为、可撤销的民事行为、效力待定的民事行为等。 (2)二者的相同点

事实行为与民事行为都属于人的行为,与人的意识有关;都属于民法所规定的法律事实,都能够引起法律关系的产生、变更和终止。 (3)区别

①民事行为以意思表示为核心,意思表示是法律行为的必备要素;事实行为不以意思表示为其必备要素。

②民事行为依行为人的意思表示内容发生效力;事实行为依法律规定产生法律后果。 ③民事行为的实施要求行为人具有相应的民事行为能力;事实行为不以意思表示为核心,故对行为人的民事行为能力并无要求,无民事行为能力人也可以实施事实行为。 代理制度只存在于民事行为中,事实行为的实施中不存在代理问题。

33、答:根据当事人是否可以从合同中获取某种利益,可以将合同分为有偿合同和无偿合同。

有偿合同,是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益,对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。无偿合同,是指一方给付某种利益,对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。

除了确定合同的性质外,有偿合同和无偿合同的区分还有如下意义: (1)义务的内容不同

由于合同是对交易关系的反映,合同的义务内容常常受到当事人之间利益关系的影响。在无偿合同中,利益的出让人原则上只应承担较低的注意义务,如无偿保管合同中,保管人因过失造成保管物毁损灭失时,虽不能被免除全部责任,但应酌情减轻责任;而在有偿合同中,当事人所承担的注意义务显然要较无偿合同中之注意义务为重,例如,有偿保管合同的保管人因其过失造成保管物毁损灭失时,应负全部赔偿责任。 (2)主体要求不同

订立有偿合同的当事人原则上应具备完全行为能力,而限制行为能力人非经其法定代理人同意,不能订立一些较为重大的有偿合同;但对于纯获法律上利益的无偿合同,如接受赠与等,限制行为能力人和无行为能力人即使未取得法定代理人的同意也可以订立该合同。 34、答.上述表述不正确。理出如下.

在物保与人保并存的情况下,应当如何处理,《物权法》第176条区分了两种类型三种情况,分別作了不同的规定。

(1)被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人+履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权。这样规定体现了尊重当事人意思自治。

(2)没有约定或者约定不明确的又分为两种情况:①债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就物的担保实现债权。这样规定可以避免保证人履行保证义务后,再向债务人追偿的程序,有利于提高经济效益,减少社会成本。②第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。这样规定使提供物保的人与保证人处于平等地位,由债权人行使选择权,比较公平。因此,题干中的表述不完整,不正确。 35、答:承揽合同的效力主要体现在承揽人的合同义务和定作人的合同义务两个方面。 (1)承揽人的合同义务

①完成承揽工作的义务

承揽人的主要合同义务是按照合同的约定,以自己的技术、设备完成所承揽的工作。包括:a.承揽人要在约定的期限内完成工作;b.承揽人应以自己的工作依定作人要求完成工作。 承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。承揽人未经定作人同意,将其承揽的主要工作交由第三人完成的,定作人有权解除其与承揽人之间的合同。

②接受定作人提供材料或依约提供材料的义务

承揽合同中,依当事人双方的约定,可以由定作人提供材料(即加工合同),也可以出承揽人自己准备材料(即定作合同),并由承揽人对此材料进行加工,以完成合同约定工作。 ③交付工作成果的义务

a在定作人提供材料时,经承揽人工作所完成的工作成果的所有权归定作人,当事人之间无须进行所有权的移转。

b在承揽人提供材料时,承揽人完成的工作成果归承揽人所有,当事人之间须进行财产所有权的移转。

c由双方提供材料时,应依据何方提供的材料形成工作成果的主要部分进行判断。 d在材料由第三人提供时,需要首先根据承揽人与第三人之间的约定或者添附规则,在承揽人与第三人之间解决工作成果所有权的归属。 ④承揽人的瑕疵担保义务

承揽人交付的工作成果有瑕疵的,定作人可以要求承揽人承担下列类型的违约责任: a修理。定作人得享有瑕疵修补请求权,请求承揽人对工作成果的瑕疵进行修理。承揽人也可以请求定作人同意其对工作成果的瑕疵进行修理。

b重作。我国《合同法》明确认可定作人请求承揽人重作的权利,但如果存在《合同法》第110条规定的情况,则定作人不得主张承揽人承担重作的违约责任。 c减少报酬。

d赔偿损失。就承揽人完成的工作成果存有瑕疵,给定作人造成损害的,定作人可主张承揽人赔偿损失。

e解除合同。承揽人违反瑕疵担保义务,符合合同法定解除权产生条件的,定作人有权解除合同。定作人行使法定解除权解除承揽合同的,不得主张修理、重作或者减少报酬,但可以主张赔偿损失。 ⑤容忍义务

承揽人完成工作期间,定作人可以对承揽人的工作进行检验和监督,承揽人不得拒绝其检验和监督。

⑥承揽人的保密义务和通知义务

a保密义务。依据诚实信用原则,承揽人应对定作人负担相应的保密义务,不得以任何方式泄露秘密,否则应承担违约责任。

b通知义务。承揽人对定作人提供的材料,应当及时检验,发现不符合约定时,应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的,应当及时通知定作人。 (2)定作人的义务 ①支付价款的义务

定作人获得承揽人的工作成果,应当及时向承揽人支付价款。这里的“价款”包括承揽人的工作报酬、承揽人提供材料时的材料费、定作人提供材料时或其迟延接收时承揽人的保管费用等。这是定作人最主要的合同义务。 ②定作人的协助义务

a依合同性质应由定作人提供材料的,定作人应当及时提供。

b定作人自己提供设计图纸、技术要求或技术资料的、提供样品的,定作人均应及时、合理提供。

c依承揽人的通知,定作人应履行的某些其他协助义务。

如定作人给承揽人提供生活条件、工作环境等,定作人均应依诚实信用原则协力相助。 ③受领工作成果的义务

定作人如无正当理由受领迟延的,承揽人可请求其受领并支付相应的报酬和费用,包括违约金、保管费用等。定作人并应承担因其受领迟延而发生的工作成果的风险负担。 (3)定作人的中途变更权

定作人得中途变更承揽工作的要求,由于此项变更给承揽人造成损失的,定作人应当赔偿损失。

(4)共同承揽人的连带责任

共同承揽人不包括再承揽关系中的承揽人与次承揽人,而仅指对定作人均负直接完成承揽工作义务的多数承揽人。共同承揽人对定作人承担连带责任,但当事人另有约定的除外。 36、答.根据我国《民法通则》第136条的规定,下列的诉讼时效期间为1年: (1)身体受到伤害要求赔偿的。因为在身体受到侵害的情况+,伤势容易发生变化,如果适用2年的诉讼时效,取证将会非常困难,也不利于对于侵害行为与侵害结果之间因果关系的判断。需要指出的是,身体受到的伤害所要求的赔偿还包括因身体受到的伤害所造成的精神损害赔偿。

(2)出售质量不合格的商品未声明的。在买卖合同中,如果交付的物不合格,买受人应当及时验收,并在合理期限内提出异议。如果经过较长时间不提出异议,且已经对该产品进行了使用,就会使质量纠纷的取证更为闲难。所谓出售质M不合格的商品未声明的,包括两个方面的意思:①商品本身不合格只是违反了合同的约定,并没有造成瑕疵产品以外的损害,如果因为产品缺陷造成了瑕疵产品以外的人身和财产损害,则按照产品质量法的有关规定,适用2年诉讼时效的规定。②如果出售质量不合格的产品事先声明的,则不受该诉讼时效的限制。

(3)延付或拒付租金的。在租赁合同纠纷中许多是因为延付或拒付租金造成的。这些纠纷通常比较单一,事实较为清楚,应当及时予以解决,如果时间拖就不利于取证,所以对此类合同,法律规定应适用短期诉讼时效。

(4)寄存财物被丢失或者损毁的。在保管合同中,会发生寄存财物被丢失或者毁损的情况。由于这种纠纷法律关系比较淸楚,不宜久拖不决,否则不利于社会关系的稳定,而且涉及诉讼证据的提取、保存的问题,因而也适用短期诉讼时效。

37、答:民事责任,是民事法律责任的简称,是指民事主体在民事活动中,因实施了民事违法行为,根据民法所承担的对其不利的民事法律后果或者基于法律特别规定而应承担的民事法律责任。民事责任属于法律责任的一种,是保障民事权利和民事义务实现的重要措施。民事义务,是指义务主体为满足权利人的利益需要,在权利限定的范围内必须为一定行为或不为一定行为的约束。二者的区别主要有以下几个方面: 在合同到期前,合同当事人只有民事义务而无民事责任。

民事责任与民事义务的主体并不完全相同。在保证制度中,民事义务的主体是合同当事人,而民事责任的主体则可能是合同当事人之外的第三人。

民事责任与民事义务的范围并不完全相同。在履约方财产不足以清偿所有债务时,民事责任的范围就小于民事义务的范

民事义务是民事责任的前提和基础,无民事义务即无民事责任;民事责任是民事义务的保障,有民事义务不一定发生民事责任。

五、案例分析

38、答:

(1)华通公司的函电属于要约邀请。

《合同法》第15条规定:“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。”第14条规定:“要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。”案例中华通公司发出的函电内容只有布匹的数量、型号、面料,但是没有对合同最重要的价格作出说明,且其表达的只是询问对方有没有货的意思表示,是希望胜利纺织厂、新华纺织厂、光明纺织厂向自己发出要约的意思表示,所以,该函电属于要约邀请。 (2)华通公司与光明纺织厂还没有构成合同关系。

胜利纺织厂、新华纺织厂、光明纺织厂向华通公司回复函电,告知布匹的价格是向华通公司发出的要约,华通公司向新华纺织厂发出函电要求新华纺织厂发货,构成了对新华纺织厂要约的承诺,华通公司和新华纺织厂合同成立;华通公司没有向胜利纺织厂和光明纺织厂发函电表示愿意购买他们的布匹,所以和胜利纺织厂及光明纺织厂没有构成合同关系。 (3)光明纺织厂因运送布匹的费用和利息应该出华通公司承担。

华通公司向三家纺织厂发出要约邀请,当对方发来要约时,只向新华纺织厂作出了承诺,华通公司就有义务将这一事实及时通知胜利纺织厂和光明纺织厂,但是却未尽到该义务,从而使光明纺织厂因此而遭受损失,所以其应对光明纺织厂承担缔约过失责任,应当赔偿光明纺织厂因运送布匹产生的费用及其利息。 39、答:该房屋的所有人为戊。

(1)《物权法》第29条规定因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。第30条规定:依照本法第28条至第30条规定享有不动产物权的,处分该物权时,

依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力。本案中甲在继承房屋时,对房屋拥有所有权,但是要对其进行处分,就要先进行登记,否则不发生物权效力。所以甲将未登记的房屋卖于乙,所有权人还是甲。

(2)由此,甲将已经登记的房屋卖于丙,并办理了所有权转移登记,所以此时所有权归丙。 (3)丙将房屋卖于丁,虽然是受到威胁,但是所有权转让已经发生效力,所有权归丁。因为受胁迫而签订的买卖合同,在没有损害国家、集体、第三人利益之时为可撤销合同,可撤销合同在没有被撤销之前的效力是有效的,并且办理了登记,所以丁取得房屋所有权。 (4)丁旋即将房屋出卖并移转登记于戊,所以戊取得房屋所有权。

六、论述题

40、答:(1)侵权损害赔偿责任与违约损害赔偿责任的区別

归责原则不同。侵权责任以过错责任原则为一般归责原则,以过错推定责任和严格责任原则为特殊原则,以公平责任为补充。违约责任以严格责任原则为一般原则,以过错责任为补充。

举证责任不同。过错责任实行“谁主张谁举证”,即受害人对其加害人应当承担侵权责任的主张负举证责任,但法律规定的特殊侵权行为除外。严格责任原则实行举证责任倒置,即由违约人证明其违约行为存在免责事由。

违反的义务不同。侵权行为违反的是不得侵害他人财产或者人身的法定义务。违约行为违反的是合同当事人之间的约定义务。因此,侵权损害赔偿责任和违约损害赔偿责任发生竟合以当事人存在合同关系为条件。

诉讼时效不同。因侵权行为产生的损害赔偿请求权一般适用2年的诉讼时效,因身体受伤害而产生的损害赔偿请求权的诉讼时效为1年。因违约行为产生的损害赔偿请求权的时效一般为2年;延付或者拒付租金争议、寄存财物丢失或者损毁争议适用1年的诉讼时效;国际货物买卖合同和技术进出口合同争议的诉讼时效为4年。

免责事由不同。侵权责任的免责事由具有法定性,即由法律明文规定。违约责任具有任意性,即可以通过当事人之间的免责条款予以减轻或者免除。

责任范围不同。侵权责任的范围包括财产损失、人身损害和精祌损害。而违约责任仅以财产损失为限,且适用可预见规则限定赔偿范围。

第三人的责任不同。“对自己行为负责”决定了行为人仅对自己实施的侵权行为负责。合同相对性规则决定了债务人对第三人行为引起的违约承担违约责任,然后再向第三人追偿。

诉讼管辖不同。因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为实施地、侵权结果发生地或者被告住所地人民法院管辖。因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖;合同当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。

(2)侵权损害赔偿责任与违约损害赔偿责任的竟合

侵权损害赔偿责任与违约损害赔偿责任的竟合,是指行为人的同一不法行为同时违反侵权法和合同法的有关规定,同时符合侵权责任和违约责任的构成要件而产生的责任竟合现象。 关于责任竟合的学说

法条竟合说。该说认为,侵权行为和违约行为违反了不同的法律规范,当同一行为具备侵权损害赔偿责任和违约损害赔偿责任构成要件时,适用特别法优于普通法原则,仅发生合同上的请求权,而不能享有侵权请求权。

请求权竟合说。该说认为,同一行为符合两种责任构成要件,受害人同时享有侵权行为请求权和合同上的请求权,并可择一行使。

请求权规范竟合说。该说认为,同一行为符合两种责任构成要件,只能产生一项基于侵权关系或者合同关系的请求权,而非两项独立的请求权。

我国立法采请求权竟合说。《合同法》第122条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”,而且,受损害一方向人民法院起诉时作出选择后,在一审开庭以前可以变更诉讼请求。

侵权损害赔偿责任和违约损害赔偿责任竟合的构成要件

主要包括:a.加害人与受害人之间存在合同关系;b.加害人实施了侵害行为;c.加害人的行为同时违反侵权法和合同法的规定,并同时符合侵权责任和违约责任的构成要件。 具体的竟合情形

违约性侵权行为。即合同当事人的违约行为致他人合同利益以外的利益损害,符合侵权行为的构成要件。

侵权性违约行为。即行为人实施的侵权行为致他人合同利益损害的,符合违约损害赔偿责任的构成要件。

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