陈伟珂，韩晓娜：代建制的合同风险分析及防范 业主———— 投资临管 总设计院．Ｉ卜＿——一代建人 厂 专业设计 施］：承包商 施１：承包商 图１代建制的项目组织 注：实线代表合同及工作关系，虚线只有工作关系 ２．代建人违约 我们站在业主角度建立一个标准的委托一代 理模型，该模型试图模型化下列一类问题：业主想 代建管理的优势是靠代建人在工程的各个阶 段进行优化管理获得的，如果代建人的业务水平 低，管理协调不力，或者管理人员缺乏职业道德， 不能抵制一些非法人员的拉拢，就会损害业主的 利益 。 使代建人的为共同的利益（项目利益）选择行动， 但业主又不能直接观测到代建人的全部行动，只 能观测到与代建人有关的一些行为变量，而这些 变量又与其他的一些不确定因素相关，在这样的 ３，工程施工承包商违约 情况下，业主如何安排合同，以监督和激励项目代 建人的行动。 建筑企业违反规定转包工程、出借证照、允许 挂靠致使许多工程是由没有相应资质的企业完成 的，工程质量得不到保证。另外，工程承包商为了 承揽业务，往往以低价中标，导致在实际工程建设 中偷工减料、粗制滥造等现象也时有发生，损害了 业主利益。 三、代建制中的委托代理模型分析 用Ａ表示代建人所有可能行动的组合，ｏ∈Ａ 表示代建人的一个特定行动。ｔ∈Ｔ，表示与代建 人和业主行动无关的外生随机变量， 为ｔ的取值 范围。外生随机变量ｔ的实现是在代建人选择了 某一行动。后，由。和ｔ共同决定了一个可以被业 主观测到的结果Ｙ，Ｙ是０和ｔ的函数ｙ（０，ｔ），同 时，实现了一个经济活动的货币产出ｈ，ｈ也是行 动。和外生随机变量ｔ的函数，ｈ（ｏ，ｔ）其中Ｙ可能 是一个包括ｈ，ｏ，ｔ的向量，只要他们是可以被观 测到的，业主对ｈ是可直接得到的，Ｙ也是可以观 经济学上的委托一代理理论认为委托人与代 理人之间存在信息不对称性，代理人掌握着比委 托人更多的信息，凭借这个优势获取更多的利益， 而造成委托人的损失。代建制中，业主与代建人 测到的。他现在要做的是选择一个激励合同ｓ（Ｙ） 和与之相关的ｔ对应，来激励代建人，使得效用函 数最大化 。ｊ。 之间就是一种委托代理的关系，业主是委托代理 人，代建人是被委托人。对代建人来说，业主需要 耗费很高的监督成本来了解自己在于什么。业主 不能完全获得代建人的全部信息，代建人易受利 假定ｈ是ｔ的严格递增的凹函数，就是说在ｔ 给定的情况下，代建人越努力，产出就越高。业主 的期望效用函数 ｈ—Ｓ（Ｙ）］为即： Ｊ 益的诱惑而机会主义的行事。代建人所拥有的信 息，一方面为业主带来利益和创造财富；另一方 面，代建人在追求自己利益最大化的同时，也有可 Ｊ ［ｈ（。，ｔ）一 （Ｙ（０，ｔ））］ｇ（ｔ）ｄ（ｔ） （１） 能利用这些信息伤害业主的利益。就业主来说， 在委托代理合同签订时及合约执行的过程中，他 也会从自己的利益出发，理性猜测代建人的行为， （其中，ｇ（ｔ）为ｔ的分布密度函数） 业主在正常情况下将会追求自己期望效用的 最大化，即对（１）式求最大值 』。 ｒ 并隐瞒不利于代建人的相关信息，或是故意夸大 对代建人有利的信息 “］。 ／／ｌａｘ Ｊ ［ｈ（０，ｔ）一 （Ｙ（０，ｔ））］ｇ（ｔ）ｄ（ｔ）（２） 对于代建人，他在接受合同时，会考虑他在代 一６７— 维普资讯 http://www.cqvip.com
哈尔滨商业大学学报《社科版）２００８年第１期 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｈａｒｂｉｎ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｏｆ Ｃｏｍｍｅｒｃｅ Ｎｏ．１，２００８ 理人市场可能面临的其他市场机会。从机会成本 ｓ．ｔ（ ）Ｊ“［ｓ（ ）］厂（ｈ，ａ）ｄ（ ）一Ｃ（０）≥Ｕ Ｊ 的角度分析，代建人接受委托合同有一个必须的 条件，那就是他从这个合同中得到的效用不能少 于接受其他合同所获得的最大效用。其他市场机 会给代建人提供的最大效用，假设用Ｕ表示，用数 学式子表达为： Ｊ （～） Ｊ ｕ［ｓ（ ） （ｈ，ｎ）ｄ（ｈ）］：ｄ（Ｃ（ｎ）） 令Ａ和 分别为参与约束（（ ）和激励相容 约束（（～）的拉格朗日乘数，（５）式的一阶条件 是： ｆｕ［ｓ（Ｙ（０，ｆ））］ｇ（ｆ）ｄ（ｆ）一Ｃ（０）≥Ｕ（ ） （其中，Ｃ（ｎ）表示代建人的代理成本即个人 ｄ［Ｖ（ｈ—ｓ（ｈ）］／ｄ［ｕ（ｓ（ｈ）））］＝Ａ＋ （ｈ， ０）／ｆ（ｈ，０） （６） 理性约束） 式表示代建人选择这个合同，因为该合同 是所有供他选择的合同中效用最大的一个。 另外，委托代理合同签订后，在任何激励机制 下，代建人总是选择能使自己的期望效用最大的 行动ｎ，此时，ｎ行为所得到的效用一定大于任何 一个其他行动ｎ ∈Ａ所得到的效用。即： Ｊｕ［ｓ（Ｙ（０，ｆ））］ｇ（ｆ）ｄ（ｆ）一Ｃ（０）≥ ｆｕ［ （Ｙ（０，ｆ））］ｇ（ｆ）ｄ（ｆ）一Ｃ（０ ） （～） 任意ｎ ∈Ａ被称为激励相容约束。 综上，标准的委托代理模型就建立起来了。 Ｍａｘ Ｊ （ｈ（０，ｔ）～ｓ［Ｙ（０，ｔ））］ｇ（ｔ）ｄ（ｔ）（３） Ｓ．ｔ． （Ｍ）ｆｕ［ｓ（），（０，ｆ））］ｇ（ｆ）ｄ（ｆ）一Ｃ（０）≥Ｕ （～）ｆｕ（ｓ［Ｙ（０，ｆ））］ｇ（ｆ）ｄ（ｆ）一Ｃ（０）≥ Ｊｕ［ｓ（），（０，ｆ））］ｇ（ｆ）ｄ（ｆ）一Ｃ（０ ） 任意０ ∈ 为了能解出（３）式的解，需要简化（３）式。我 们假设产出是可观测的变量，并且只有ｈ是可观 测的（为了简化讨论）。因此Ｙ：Ⅳ，同时根据Ｙ（ｎ， ｔ）和ｈ（ｎ，ｔ）从原分布函数Ｇ（ｔ）导出联合分布函 数： Ｆ（Ｙ，ｈ，０）和Ｉ厂（Ｙ，ｈ，０） 同时，激励相容约束（／Ｖ）即为： Ｍａｘ Ｊ （ｓ（ｈ）） ｈ，ｎ）ｄ（ｈ）一Ｇ（ｎ） （４） 即代建人选择的行动ｎ是所有可以选择行动 中使效用最大的那个行劝。对（４）式求导，得到一 阶条件： ｆｕ［ｓ（ｈ） （ｈ，ｎ）ｄ（ｈ）＝ｄ（Ｃ（ｎ）） Ｊ 委托代理模型简化为： Ｍａｘ ｈ—ｓ（ ） ｈ，ｎ）ｄ（ｈ）］ （５） Ｊ 一６８一 若信息对称，则（，ｖ）不存在，因为业主能观 测到代建人的行动，就可以设计出“强制合同”： 如果你选择ａ ，我就付你ｓ（ｎ ），否则，我就付你 Ｓ＜ｓ（ｎ ），只要ｓ足够小，代建人绝对不会选择ｎ ≠０ 最优一阶条件为： ｄ［Ｖ（ｈ—ｓ（ｈ））］／ｄ［ｕ（ｓ（ｈ））］＝Ａ 即在信息对称的情况下，业主和代建人收入 的边际效用之比为一常数。这是典型的帕累托最 优条件 ４ｊ。 其中 （ｈ，ｎ）／厂（ｈ，ｎ）称为近似然率，数学的 表示代建人选择自己最优行动与业主希望代建人 选择的行动的概率比值。 从（６）式中，我们可以看出，在信息不对称的 情况下，帕累托最优不能实现。 为了减少代理成本，解决委托代理问题，就需 要对业主和待建人进行监督。采取保证担保方式 规避代建制中的合同风险在委托代理中可以被用 来监督业主和项目代建人 ｊ。 四、采取保证担保方式规避代建制中的合同 风险 （一）代建制中实行保证担保方式的优势 委托代建属于风险较高的业务，代建制在项 目管理的风险控制方面应较为严谨，主要体现在 对代建人责任赔偿的规定和履约保函的要求方 面。目前代建制管理中，对于高风险项目，一般采 用合同加履约担保，要求代建人提供项目投资额 １０％～３０％的履约保函并承担一定的责任。常规 项目或者说低风险项目，倾向用权责对等的合同 条款来约定。代建人及从事法律服务的律师事务 所可通过商业保险的方式转移风险，并通过科学 决策的手段规避管理风险。 在我国担保法中法定的合同担保有：抵押、质 押、留置、定金和保证担保方式，由于代建单位属 于知识密集型企业，其注册资本相对于项目投资 维普资讯 http://www.cqvip.com
额来说，无法起到抵御项目投资风险的作用，所以 对代建人提供项目投资额１０％～３０％的履约保 函不太适合，有碍于代建单位顺利展开代建工作。 同样，建设单位也要缴纳履约保函，这对面临巨大 投资额的业主来说，这笔履约担保金也会给项目 的建设带来一定的影响。因此，可以考虑在代建 制中引入保证担保方式，建立相应的信用保险机 制，从而从源头上保证合同的正常履行 Ｊ。 保证担保就是要求签约双方在履行合同时， 由保证担保人向权利人保证，如果被保证人无法 完成其与权利人签订之合同中规定的应由被保证 人履约的承诺、债务或任务的话，则由保证担保人 代为履约，或付出其他形式的补偿。保证人作为 市场交易的第三方，之所以成为一种需要，是因为 债权人对于了解债务人履行合同义务的能力处于 信息不对称状态。 担保法规定，一旦保证人代债务人履行了债 务，就取得代位追偿权，可从债务人处就代为履行 所担负的损失得到赔偿，所以债务人若不信守承 诺、认真履约，最终承担损失的将是债务人自己。 图２信用风险转移回风险源 （二）保证担保在代建制中的具体应用 现今，国际上主要有三种工程承包保证担保 模式，分别是低保额无条件担保，高保额有条件保 函模式，替补承包保证担保模式。 比较而言，低保额无条件保函保额低，虽然易 被市场所接受，但由于它以无条件方式运行，为业 主就保函的索赔带来了极大的便利，容易导致合 同的签订缺乏公平性，迫使代建项目公司接受一 些苛刻条件，不利于代建公司的培养和发展。这 种担保也不能为市场提供对项目代建人的资格预 审的功能。而高保额有条件保函的保额很高，所 以保险公司在考虑承保时，会对项目代建人先进 行资质预审，可以在投标之前排除掉不合格的项 目管理承包商。由于担保公司的利润直接与代建 陈伟珂，韩晓娜：代建制的合同风险分析及防范 人的合同履约情况挂钩，所以担保公司会提供切 实有效的管理和控制风险的经验，加强了对项目 实施的整体控制。替补承包保证担保模式由于替 补承包商要承担很大的风险，没有相应的权益保 障，因而缺乏内在的经济合理性。三种担保模式 中高保额有条件保函更体现工程保证担保的本 意，即通过第三方提供更多的信息，从而降低由于 信息不对称而带来的交易成本。但考虑到我国目 前信用体制并不健全，担保人常常要采用各种反 担保措施，因而会占用承包商的大量资金。因此， 在现阶段，建议以低保额无条件保函为主，待条件 成熟后再过渡到高保额有条件保函的模式。 综上所述，基于委托代理理论在代建制中实 际应用及分析，针对我国代建制推行过程中由于 业主和代建人违约所引起的合同风险问题及代建 制项目管理方式的合同风险防范机制问题进行了 研究，建议可以完善并适用工程保证担保模式，以 期有效地规避代建工作中合同的风险。 ［参考文献］ ［１］吴锐，李世蓉，等．政府投资项目中业主行为不规范 原因的经济分析［Ｊ］．建筑经济．２００４（２）：３１—３３． ［２］Ｔｕｒｎｅｒ，Ｊ．Ｒ．Ｃｏｍｍｕｎｉｃａｔｉｏｎ ａｎｄ Ｃｏ—ｏｐｅｒａｔｉｏｎ ｏｎ Ｐｒｏ— ｊｅｃｔｓ Ｂｅｔｗｅｅｎ ｔｈｅ Ｐｒｏｊｅｃｔ Ｏｗｎｅｒ Ａｓ Ｐｒｉｎｃｉｐａｌ ａｎｄ ｔｈｅ Ｐｒｏｊｅｃｔ Ｍａｎａｇｅｒ ａｓ Ａｇｅｎｔ［Ｊ］，Ｅｕｒｏｐｅａｎ Ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ Ｊｏｕｒｎ￣．Ｊｕｎｅ ２００４：１９—２７． ［３］王华，尹贻林．基于委托一代理的工程项目治理结 构及其优化［Ｊ］，中国软科学，２００４（１１）：８—１０． ［４］沙凯逊，宋涛，等 从非对称信息看建设市场的整顿 和规范［Ｊ］．建筑经济，２００４（Ｉ）：８２—８５． ［５］Ｔｕｒｎｅｒ，Ｊ．Ｒ ，Ｒ．Ｍｕｌｌｅｒ：ｏｎ ｔｈｅ ｎａｔｕｒｅ ｏｆ ｔｈｅ ｐｒｏｊｅｃｔ ａｓ ａ ｔｅｍｐｏｒａｒｙ ｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎ［Ｊ］，Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｐｒｏ— ｊｅｃｔ Ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ２１（２００３）１—８． ［６］Ｊｏｎａｓ Ｓｏｄｅｌｒｕｎｄ，Ｂｕｉｌｄｉｎｇ ｔｈｅｏｒｉｅｓ ｏｆ ｐｒｏｊｅｃｔｓ ｍａｎａｇｅ— ｍｅｎｔ：ｐａｓｔ ｒｅｓｅａｒｃｈ，ｑｕｅｓｔｉｏｎ ｆｏｅ ｆｕｔｕｒｅ［Ｊ］，Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｊｏｕｒｎａｌ Ｐｒｏｊｅｃｔ Ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ ２００４：２２—２４． ［７］Ｋｅｉｔｈ Ｌａｍｂｅｒｔ．Ｐｒｏｊｅｃｔ Ｇｏｖｅｎｒａｎｃｅ［Ｊ］ Ｗｏｒｌｄ Ｐｒｏｊｅｃｔ Ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ Ｗｅｅｋ ２７ Ｍａｒｃｈ ２００３：３６—４０ ［８］Ｗｉｎｃｈ，Ｇ．Ｍ ，Ｍａｎａｇｉｎｇ Ｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎ Ｐｒｏｊｅｃｔ：Ａｎ Ｉｎｆｏｒ— ｍａｒｉｏｎ Ｐｒｏｃｅｓｓｉｎｇ Ａｐｐｒｏａｃｈ［Ｍ］，Ｂｌａｃｋｗｅｌｌ，Ｏｘｆｏｒｄ，ｉｎ— ｐｒｅｓｓ，２００２． ［责任编辑：李其光］
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